Verzet tegen onderhands gegunde openbare dienstverplichtingen voor nachttreinen

Op 13 november (2021) stuurden de Belgische, Deense en Zweedse ministers van vervoer en mobiliteit een brief naar Adina-Ioana Vălean, EU-commissaris voor vervoer. Daarin verzoeken ze om ‘passende maatregelen’ te nemen die het inleggen van nachttreinen beter haalbaar maken. Dat maakte de gezaghebbende Deense krant ‘Politiken’ bekend. Aanleiding voor deze brief is dat deze zomer (2021) de gewenste en geplande nachttrein tussen Malmo en Brussel werd geschrapt “omdat geen enkele exploitant een bod heeft uitgebracht op het traject”. Voor Benny Engelbrecht, de Deense minister van vervoer, staat de EU voor een gemeenschappelijke uitdaging om een goed kader voor nachttreinen te creëren. Knelpunt is de Duitse wetgeving die niet toelaat dat treinreizen van meer dan 50 km worden gesubsidieerd. Deze brief schoot echter in het verkeerde keelgat van Allrail, belangenvereniging van onafhankelijke exploitanten van passagierstreinen en verkopers van vervoersbewijzen, die op haar beurt de EU-commissie aanschreef.

In een reactie aan de krant ‘Politiken’ verduidelijkte de Deense verkeersminister: “De Duitse wetgeving verschilt fundamenteel van de onze als het gaat om overheidssteun voor spoordiensten, en dit belet ons lange trajecten te ondersteunen, zoals we zouden willen, met nachttreinen. Samen met de Zweden en de Belgen maken wij ons sterk dat nachttreinen weer een reële optie worden om door Europa te reizen. Dat vereist de mogelijkheid om door Duitsland te reizen, en dat vereist een gemeenschappelijke basis. Daarom vragen wij de Commissie zich ermee te bemoeien“.

Volgens belangenvereniging Allrail is de brief van de verkeersminister minder onschuldig dan hij misschien wel lijkt. Daarom uitte ze op haar beurt schriftelijk haar bezorgdheid bij zowel EU-vervoercommissaris Adina-Ioana Vălean als bij haar collega Margrethe Vestager, uitvoerend vicevoorzitter en Commissaris voor concurrentie. De brief van de drie regeringen zou volgens Allrail vragen om Duitsland te dwingen een openbare dienstverplichting (ODV) in te stellen voor internationale nachttreinverbindingen op Duits grondgebied, waarbij zou worden toegelaten dat buitenlandse regeringen treinverkeer op Duitse bodem subsidiëren.

In haar brief stelt Allrail dat “ten onrechte de indruk wordt gewekt dat er een door Duitsland veroorzaakt obstakel is”. Integendeel is Allrail duidelijk voorstander van het Duitse model:

“Er zij op gewezen dat de Duitse markt voor langeafstandsspoorvervoer reeds enigszins geliberaliseerd is en derhalve reeds meer in overeenstemming is met het EU-rechtskader terzake dan vele andere Lid-Staten. Duitsland heeft er dan ook terecht voor gekozen de ODV te beperken tot regionale treindiensten en de passagiersvervoerdiensten over lange afstand aan de markt over te laten, als vrij toegankelijke, commercieel gestuurde diensten. Het is bewezen dat de langeafstandsmarkt deze diensten inderdaad kan leveren zonder subsidie van de ODV. En uit het regeerakkoord van 24 november 2021 blijkt niet dat de toekomstige regering van kanselier Olaf Scholz hierin verandering zal brengen“.

Of ook: “ALLRAIL is van mening dat Europa de verkeerde kant op zou gaan als Duitsland gedwongen zou worden een minder geliberaliseerde aanpak toe te passen dan voorheen. Een dergelijk signaal zou een ernstige bedreiging kunnen vormen voor de toekomstige interne spoorwegmarkt van de EU, die, als hij correct wordt uitgevoerd, een bron van onze gemeenschappelijke welvaart zal zijn“.

Allrail formuleert in haar brief aan de EU-commissie vier concrete punten van kritiek:

1. Het is vanwege de Belgische, Zweedse en Deense regering duidelijk de bedoeling om gevestigde staatsbedrijven op oneerlijke wijze te bevoordelen. Lidstaten die lobbyen namens hun gevestigde exploitanten is een belangenconflict.
2. Het zou nieuwe exploitanten van ODV’s een oneerlijk concurrentievoordeel geven ten opzichte van de reeds bestaande commerciële langeafstandsspoorwegdiensten.
3. Er zijn ernstige twijfels over de legitimiteit van de opzet van de business case.
4. De Altmark-criteria voor diensten van algemeen economisch belang worden niet gehaald.

Allrail is in elk geval niet opgezet met de manier van werken van de Oostenrijkse staatsspoorwegen (ÖBB) en ziet twee fundamentele problemen met het nieuwe nachttreinenkartel:

• De ÖBB Nightjet werkt alleen samen met andere gevestigde exploitanten, ondanks het feit dat vele andere exploitanten ook dezelfde diensten kunnen aanbieden. De ÖBB heeft duidelijk de leiding en de verantwoordelijkheid voor het product en koopt de facto partnerschapsdiensten in van de andere gevestigde exploitanten (zoals het betalen van NS voor het nachttreinvervoer tussen Keulen en de Nederlands/Duitse grens). Als staatsbedrijf heeft de ÖBB deze diensten niet aangekocht via de verplichte aanbesteding, maar zonder transparantie rechtstreeks gegund aan de andere gevestigde exploitanten.

• Het bedrijfsmodel van de ÖBB Nightjet lijkt opzettelijk gebruik te maken van buitenlandse gevestigde exploitanten als “exploitanten” om subsidie van hun lidstaten aan te trekken, hoewel ÖBB de trein ook zelf voor het volledige traject zou kunnen exploiteren (eventueel met gebruikmaking van andere partners) tegen een lagere kostprijs. Wij stellen vast dat de gevestigde exploitanten elkaar betalen voor diensten in verschillende lidstaten, waardoor de nationale business cases die worden gebruikt om de subsidie te bepalen en de ODV’s te legitimeren, worden gemanipuleerd.

Concurrentieverstorend

Over het concurrentieverstorend aspect schrijft Alrail het volgende:

“Ook moet worden benadrukt dat de voorgestelde nieuwe nachttrein van de ODV tussen Stockholm en Brussel per definitie zal ingrijpen in en een verstorend effect zal hebben op de bestaande commerciële langeafstandsspoordiensten van nieuwkomers in particulier bezit: FlixTrain op het traject Hamburg – Keulen – Aken en de nachttrein Snalltaget op het traject Stockholm – Malmö – Kopenhagen – Hamburg.

Dit betekent dat de nieuwkomers te maken zullen krijgen met oneerlijke concurrentie van gesubsidieerde gevestigde exploitanten die staatssteun ontvangen in de vorm van een openbaredienstverplichting en roofprijzen kunnen hanteren voor de overlappende gedeelten van de diensten. Vergeet niet dat nachttreinen ook normale zitplaatsen zullen omvatten – niet alleen couchettes en slaaprijtuigen – en dat de vertrek- en aankomsttijden voor reissegmenten binnen Duitsland niet veel zullen verschillen van de allervroegste en laatste diensten van de dagtreinen met vrije toegang.-Bovendien zullen andere nachttreinoperatoren in particulier bezit er door de economische evenwichtstoets van worden weerhouden om in de toekomst op precies hetzelfde traject commercieel gedreven nachttreindiensten aan te bieden.

Dit kan ook gelden voor startende nachttreinbedrijven en KMO’s. Neem als voorbeeld de onderneming European Sleeper, die momenteel probeert haar grensoverschrijdende nachttreinactiviteiten in België, Duitsland en andere landen op te bouwen. De ontwikkeling van dit bedrijf komt in gevaar als de ODV worden toegekend aan gevestigde exploitanten in België en Duitsland. De eengemaakte EU- ruimte voor het spoorvervoer is bedoeld om startende ondernemingen aan te moedigen en niet om ze uit de markt te stoten.-Als je eenmaal een (ongerechtvaardigde) ODV hebt ingevoerd, is het erg moeilijk om er weer van af te komen. De Zweedse, Deense en Belgische ministers van vervoer zouden zichzelf daarmee opsluiten.

Voorts zijn de lidstaten niet bevoegd om ODV’s uit te vaardigen buiten hun eigen rechtsgebied. Dit betekent dat een lidstaat niet zomaar een ODV kan uitvaardigen voor een locatie in een andere lidstaat zonder de toestemming van de andere lidstaten waarvan het grondgebied in het geding is.-ALLRAIL is van mening dat Europa de verkeerde kant op zou gaan als Duitsland gedwongen zou worden een minder geliberaliseerde aanpak toe te passen dan voorheen. Een dergelijk signaal zou een ernstige bedreiging kunnen vormen voor de toekomstige interne spoorwegmarkt van de EU, die, als hij correct wordt uitgevoerd, een bron van onze gemeenschappelijke welvaart zal zijn.

Bovendien zullen andere nachttreinoperatoren in particulier bezit er door de economische evenwichtstoets van worden weerhouden om in de toekomst op precies hetzelfde traject commercieel gedreven nachttreindiensten aan te bieden.
Dit kan ook gelden voor startende nachttreinbedrijven en KMO’s. Neem als voorbeeld de onderneming European Sleeper, die momenteel probeert haar grensoverschrijdende nachttreinactiviteiten in België, Duitsland en andere landen op te bouwen. De ontwikkeling van dit bedrijf komt in gevaar als de ODV worden toegekend aan gevestigde exploitanten in België en Duitsland. De eengemaakte EU-ruimte voor het spoorvervoer is bedoeld om startende ondernemingen aan te moedigen en niet om ze uit de markt te stoten.

Als je eenmaal een (ongerechtvaardigde) ODV hebt ingevoerd, is het erg moeilijk om er weer van af te komen. De Zweedse, Deense en Belgische ministers van vervoer zouden zichzelf daarmee opsluiten. In plaats van innoverende nieuwe nachttreinoperatoren uit de particuliere sector aan te moedigen, zal een openbare dienstverplichting voor gevestigde staatsbedrijven nieuwkomers nog minstens 10 jaar afschrikken. Dan zullen de regeringen een publiek in handen worden dat gedwongen wordt de subsidieverhogingen te betalen die de vier gevestigde exploitanten in de toekomst zullen vragen, of het risico lopen dat de nachttreinen worden afgeschaft.”

Twijfels over de legitimiteit

Niettegenstaande Allrail een groot voorstander is van de totstandbrenging van nieuwe internationale treinverbindingen, heeft de belangenvereniging ernstige twijfels bij de wenselijkheid en de legitimiteit van het gebruik van openbare dienstverplichtingen voor dergelijke treindiensten. Zij stelt dat de Oostenrijkse exploitant ÖBB met exclusieve subsidies van de belastingbetaling een pan-Europees netwerk wil uitbouwen. En verder:

“De verschillende gevestigde exploitanten lobbyen vervolgens bij hun respectieve lidstaten voor financiële compensatie om het deel van de route in hun land als ODV te exploiteren. De gevestigde exploitanten delen vervolgens de inkomsten en de ODV-compensatie met ÖBB (“inkomstenaandeel”) en betalen ÖBB bovendien een zogenaamde “concurrerende vergoeding” voor het gebruik van het nachtmaterieel van ÖBB (d.w.z. couchettes en dwarsliggers).

Maar deze betalingen van de nationale exploitanten aan de ÖBB hebben vervolgens een negatieve invloed op de business case, waardoor de diensten onrendabel lijken en de frauduleuze situatie ontstaat dat wordt beweerd dat nachttreinen niet kunnen rijden zonder subsidie.

Onze conclusie is dat er gerede twijfel bestaat over de legitimiteit van het huidige opzet om samenwerkingsovereenkomsten te sluiten die ook gevolgen zullen hebben voor een eventuele voorgestelde nieuwe nachttreindienst tussen Zweden en België”

Altmark-criteria voor ‘dienst van economisch belang’ worden niet gehaald

De Altmark-criteria zijn gebasseerd op een gelijknamig arrest van het Europees Hof van Justitie naar aanleiding van een prejudiciële vraag bij een geschil over het al dan niet terecht toekennen van overheidssteun voor diensten van economisch belang en het arrest beschouwd als een van de grondslagen van het EU-recht. Op basis van dit arrest zijn 4 voorwaarden vastgelegd voor steun in het kader van diensten van economisch belang:

1. De openbaredienstverplichtingen moeten duidelijk worden omschreven;
2. De compensatie moet vooraf op objectieve en transparante wijze worden berekend, teneinde te voorkomen dat zij een economisch voordeel inhoudt dat de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan bevoordelen;
3. De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten daarvan en een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen;
4. Ten slotte, wanneer de onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de economisch voordeligste kosten voor de gemeenschap kan leveren (de “beste inschrijver”), moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen na te komenngen te voldoen.

Deze 4 voorwaarden zijn cumulatief.

Allrail is van mening dat de door de drie ministers voorgestelde ODV-nachttreindienst niet voldoet aan deze criteria en op dit moment dus ook niet gerechtvaardigd is.

Allrail voegt daar aan toe:

“Het is nog steeds volstrekt onduidelijk of er een “noodzakelijke en evenredige behoefte aan openbare dienstverlening” bestaat voor de nachttrein van Stockholm/Malmö naar Brussel (en niet bijvoorbeeld naar Amsterdam, Frankfurt of Parijs als alternatief), afgezien van het politieke prestige van het bedienen van de zetel van de EU-instellingen en een speculatief voorstel voor een openbare dienstverplichting door de gevestigde exploitanten aan de regeringen van de lidstaten die eigenaar zijn van die instellingen.

In werkelijkheid zou de juiste procedure moeten zijn dat de behoefte aan een openbare dienst eerst moet worden aangetoond door middel van een marktbevraging; vervolgens moet worden beoordeeld of deze dienst door exploitanten kan worden geleverd zonder compensatie. De drie ministers van vervoer van Zweden, Denemarken en België hebben echter niets van dit alles gedaan.

Wij zijn van mening dat de eengemaakte EU-ruimte voor het spoorvervoer inhoudt dat elke ODV voor een internationale treindienst voor het gehele traject moet worden beschouwd. Het opsplitsen van het traject aan de nationale grenzen is niet alleen kunstmatig, maar leidt ook tot een situatie van ondoorzichtigheid waarbij nationale business cases kunnen worden gemanipuleerd door relevante betalingen die officieel in een andere lidstaat zijn gelokaliseerd, buiten beschouwing te laten”.

Niet discriminerende alternatieven

Alltrail heeft er begrip voor dat regeringen geld willen uitgeven aan meer nachtdiensten maar dan moeten zij dat wel een een niet-discriminerende manier doen. Dit kan bijvoorbeeld door een verlaging van de prijs voor de rijpaden/toegangsrechten. Ook kunnen zij voorzien in gelijke financierigsmogelijkheden voor de aankoop of leasing van rollend materieel. Zo zou een pool kunnen worden opgericht waar alle exploitanten gebruik kunnen van maken.

Ook zou zij op een niet discriminerende wijze een staatsgarantie kunenn geven voor zowel nieuw als tweedehands nachttreinmaterieel voor de lange afstand.

Alltrail stelt ook een onpartijdige ticketverkoop en verplichte doorverkoop voor zodat tickets kunnen worden verkocht via alle standaard online- en offlineverkoopkanalen. Nu is het zo dat bv. Flix-treinen niet terug te vinden zijn op de routeplanners van de verschillende staatsspoorwegen:

“Aangezien de gevestigde staatsondernemingen momenteel een marktaandeel van 92% hebben, zowel bij de exploitatie als op de downstreammarkt voor de verkoop van kaartjes, moeten corrigerende maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat nieuwkomers een eerlijke kans krijgen om te worden verkocht en om deel uit te maken van een netwerk“.

Europese aanbevelingen voor de groei van heet grensoverschrijdend spoorvervoer

De demarches van zowel de Belgische, Deense en Zweedse regering als van belangenvereniging Allrail moeten worden gezien in het kader van de aanbevelingen over de verbetering van het grensoverschrijdende passagiersvervoer over lange afstand die de Europese Commissie op 14 december wil publiceren. De verschillende betrokken partijen proberen met deze demarches deze aanbevelingen zoveel mogelijk naar hun hand te zetten.

Allrail stelt daarbij expliciet:

“In uw aanbevelingen voor de groei van het grensoverschrijdende spoorvervoer over lange afstand, die u binnenkort, medio december 2021, bekendmaakt, dringen wij er met klem op aan de weigering van Duitsland om openbaredienstverplichtingen over lange afstand toe te staan, niet terzijde te schuiven en tegelijkertijd eindelijk een einde te maken aan de corrosieve kartels van gevestigde exploitanten die de grensoverschrijdende markten ernstig verstoren. Dergelijke kartels hebben alleen maar tot doel de eengemaakte Europese spoorwegruimte klein te houden.

Neem contact op met de Zweedse, Deense en Belgische ministers en laat hen weten dat zij snel actie moeten ondernemen om commercieel gedreven nachttreinen aan te moedigen.

Volgens de huidige EU-regelgeving moet er eerst een marktconsultatie plaatsvinden om te bepalen of diensten zonder compensatie kunnen worden geleverd. Alleen wanneer dit niet het geval is, kunnen DAEB’s (diensten van algemeen economisch belang) worden gedefinieerd, maar deze moeten ook voldoen aan de “Altmark-criteria”, zoals onlangs vastgesteld door het Hof van Justitie en verder verduidelijkt voor ODV’s in het “SNCM-arrest”.

Nightjet tussen Amsterdam en Keulen als pijnlijk voorbeeld

Wat de Altmark-criteria betreft, verwijst Allrail ook expliciet naar de deels door Nederland gesubsidieerde Oostenrijkse ‘ÖBB Nightjet’ tussen Duitsland en Amsterdam, deal die volgens Allrail evenmin kosjer is en die naaldfijn uitlegt wat er fout loopt in de relatie met de Oostenrijkse staatsspoorwegen:

“Wij hebben meer informatie verkregen over de zogenaamde “samenwerking” tussen de ÖBB en een andere gevestigde exploitant in het geval van de Nederlandse onderhandse gunning van de ODV voor de uitbreiding van de nachttrein “ÖBB Nightjet” tussen de Duits- Nederlandse grens en Amsterdam, die in de zomer van 2021 van start is gegaan.

Het Nederlandse staatsbedrijf NS exploiteert de Nightjet fysiek tussen Amsterdam en Keulen, maar exploiteert de Nightjet officieel op Nederlands grondgebied. Voor het deel van het traject dat binnen Nederland ligt, moet NS ÖBB twee keer betalen: een aandeel in de inkomsten en betalingen voor het gebruik van het rollend materieel van ÖBB, een “concurrerende vergoeding”, aldus het Nederlandse ministerie in zijn e-mail aan de EU-Commissie van 11 februari 2020.

Ten eerste is het vreemd dat NS denkt dat deze vergoeding concurrerend is, aangezien NS bij de onderhandelingen geen andere nachttreinoperator-partners heeft geconsulteerd. Ten tweede is het duidelijk dat deze betalingen van NS aan ÖBB een negatieve invloed zullen hebben op de Nederlandse business case op basis waarvan de subsidie wordt gelegitimeerd.

Deze kosten zouden echter niet veroorzaakt hoeven te worden als NS of ÖBB hetzij zelf een nachttrein tussen Nederland en Duitsland/Oostenrijk zouden exploiteren in plaats van in een bureaucratische samenwerking, hetzij een goedkopere onderaannemer (en niet noodzakelijkerwijs een medeoverheidsexploitant tegen hogere kosten) zouden inhuren.

De hoger dan noodzakelijke kosten zijn niet het enige probleem. Het Duitse deel van het traject wordt op een commerciële manier met open toegang geëxploiteerd, waarbij ÖBB de Nederlandse gevestigde exploitant NS als onderaannemer heeft ingehuurd om het traject tussen de Nederlands/Duitse grens en Keulen te exploiteren. Dus voor precies dezelfde grensoverschrijdende treindiensten betaalt NS aan ÖBB in Nederland, en betaalt ÖBB aan NS in Duitsland. Toch worden de betalingen van NS aan ÖBB opgenomen in de Nederlandse business case die wordt gebruikt om de subsidie te berekenen en te rechtvaardigen.

NS betoogt dat de van ÖBB in Duitsland ontvangen betalingen niet relevant zijn voor de Nederlandse business case. Dit is niet waar: beide betalingen zijn nauw met elkaar verbonden. Immers, als het Nederlandse deel niet zou rijden, zou NS niet in staat zijn betaald te krijgen voor diezelfde trein tussen de Nederlands/Duitse grens en Keulen”.